预见、遇见构建的事实——对某商标“撤三”案使用证据证伪的思考

摘 要：“撤三”案件商标使用证据由被申请人提供，申请人往往在商标局作出维持注册决定之后，要对该类使用证据进行证伪才能实现“撤三”目标。然而，证真易、证伪难。面对案件中的原件使用证据，要证明其为伪造、变造证据，只靠质疑、存疑是不够的，还要在举证思路上贯彻以目的为导向、以“我们只能预见构建的事实”为证伪的逻辑指引。

关键词：撤销三年不使用 合同原件 以终为始 伪证与证伪

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一、前言

近年来，商标“撤三”案件对使用证据的审核日趋严格，部分原因与该类案件在实践中常有伪造使用证据的现象有关。合同是商标使用证据中最常见的证据类型。一份原件合同，当与发票等其他对应证据整体呈现时，往往无可辩驳。然而，正因为合同是当事人自制的产物，其伪造和变造的空间也比较大，因而对合同条款、内容的违反常理之处进行重点审查，是对此类证据证伪的常用手段。问题是，这种审查也可能劳而无功。此时，秉持“功夫在诗外”的原则，跳出合同条款本身，而对合同形式进行考察，也许会有蓦然回首的“惊艳”。

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二、案情[1]

“神州”是某国内头部保温材料制造企业的字号，也是其实际在先使用的商标。该标识在保温材料产品上由该企业在先长期使用、宣传，却被他人在相同商品上抢注。该企业对被抢注商标提起三年不使用撤销申请。被申请人以一份“完美”的商标使用证据在行政阶段及行政诉讼阶段取得三连胜，二审终审判决维持该商标注册。这份起决定性作用的完美证据就是一份销售合同，以及与之在品名、金额等方面均能一一对应的发票的组合。

面对一份原件销售合同和发票组合构成的使用证据，申请人对通过再审逆转翻案已经不抱实质希望。但心有不甘的申请人（原审原告）还是找到笔者，探讨是否还有申请再审的必要。在申请人向笔者出示了经与原件核实无误的合同及发票复印件后，笔者的观点是涉案证据可能是伪造或是变造的，建议申请人向最高人民法院申请再审。笔者的意见出乎申请人意料，因为他们当庭核对过该证据原件，无论从形式上还是内容上都没有可据以指控其为伪造或变造证据的事实或理由。笔者的判断在重新燃起申请人希望的同时，也让申请人始料未及。他们担心的是证真容易、证伪难，因而对笔者的判断依据和证伪方法很感兴趣。

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三、证伪思路与审判

（一）“事出反常必有妖”

笔者判断涉案使用证据系被申请人伪造或变造，原因有三：一是该证据过于完美。该合同和与之对应发票的组合，无论从形式上还是内容上都无可挑剔。但正因为过于完美，该证据作为使用证据，全面契合了司法审查标准，反倒令笔者怀疑其有事后变造或伪造的可能性。因为商家不是法律专家，如此“量身定做”的商业文件不符合我国现实社会商业主体之间的交易常态。二是被申请人既然抢注这件商标，意味着其知道该商标的价值。当遭遇“撤三”申请时，如果被申请人对该商标确有使用，正常情况下，其提交证据一定“倾其所有”，而不会只交一份“标准合同”去“代表”，这不符合人性一般心理的活动规律。三是被申请人抢注该商标多年，也从事同类商品经营。如果确实使用该商标进行了经营活动，则销售合同不应只有一份。基于以上考量，笔者的观点是“事出反常必有妖”，涉案证据伪造、变造的可能性极大。

申请人听取了笔者的意见后深受鼓舞，但仍感觉心中没底。他们的困惑是，就算它真的是伪造和变造的证据，又从何证明呢？

（二）“你打你的，我打我的”

“你打你的，我打我的”，是毛泽东军事思想的核心之一。其要旨在于掌握战场主动权，不跟着对方的节奏走。诉讼也如战场，其核心要点也在于掌握主动，不被对方牵着鼻子走，不跟着对方的节奏走。本案中，既然对方的证据从形式到内容都近乎完美，那么在对方证据的形式和内容上去寻求突破，就正中对手下怀。因而本案证伪的思路不是合同、发票的形式与内容本身，而要脱离内容与形式，关注合同及发票自身内容的其他关联因素。这就是“你打你的，我打我的”在诉讼中的应用。

但要确定哪些其他关联因素具有考察价值，判断的前提在于明确且聚焦于我们举证的目的。我们的目的十分具体且明确，就是该合同作为自制证据，要用事实来证明其系变造或伪造。那么谁对合同的真实性具有一票否决权，能够帮助我们直接实现这一目的呢？是合同的相对人。本案中的合同相对人是距离被申请人千里之遥的一家真实存在的企业。我们的调查对象就从这家企业入手。如果我们能够证明这家企业否认该合同所记录交易的真实性，则本案定案证据将成为伪证。

在听取了笔者的大致举证思路之后，申请人决定委托笔者就本案向最高人民法院提起再审请求。

（三）虚实结合，多方以误

在确定合同相对人为证伪突破点的战略之后，笔者委托调查人员与之开展商务接触。我们对调查人员的要求是，熟悉业内交易行情，取得对方信任，借机了解涉案合同的交易情况。按照这一调查思路，大约一个月左右，调查人员在取得信任之后，反馈了重要的案件线索：合同相对方负责人口头曾对调查人员表示，他们从来没有从被申请人处购买过与涉案合同同品牌的产品。至此，这一重要线索说明，涉案合同及发票很可能是伪造的证据，相关事实亦属捏造。如果这个行为属实，则被申请人伪造有关证据将给知名度极高的神州品牌实际权利人带来重大利益损害，因而其行为绝不仅仅是妨害诉讼那么简单，如果情节严重的话，可能构成刑事犯罪。

（四）借力打力

本案的突破点在于，我们有理由相信被申请人在有关诉讼程序中伪造了有关证据。但是很显然，无论是本案“撤三”申请人还是诉讼代理人，都难以从上述合同相对人处拿到确凿的证据，因为被申请人与合同相对人具有长期商业合作关系。那么如何从合同相对人处得到关于合同是否伪造的真实信息呢？鉴于本案从表面看已经具备伪造证据致他人重大利益损害的犯罪线索，申请人以伪造证据向有关公安机关报案，请求立案调查，并向公安机关提供了已经掌握的线索情况。随后，公安机关根据报案线索，向合同相对人进行了询问。结果发现，案涉合同及发票确实都有真实交易记录，但合同相对人处保留的合同原件及有关产品商标信息，与本案被申请人向法院提交的同一合同存在关键差别。合同相对人保留的合同原件上并无涉案商标的记载，即本案被申请人就该合同进行变造的可能性基本可以确定。

至此，本案具有决定性意义的所谓商标使用证据为被申请人变造这一事实似乎已无疑问。

（五）举证转移

案件事实虽然基本清楚，但接下来的举证仍然构成难题。申请人或者代理律师都难以直接获取公安机关侦查笔录，将其作为证据向法院提交。为此，我们向最高人民法院再审合议庭提交了了解到的该证据线索，请求最高人民法院调取有关机关的侦查笔录，证明本案被申请人向法庭提交了虚假证据。合议庭经审查，认为本案能够作为商标使用证据的关键证据基本为孤证。在对方当事人（本案申请人）依据事实提出合理怀疑时，原审法院应就这一问题继续予以查明，因而将该案发回终审法院重新审理。而终审法院同意最高人民法院的裁定结果，在关键证据存疑的情况下，责令本案被申请人于规定时间内提交补充证据，证明对涉案商标的真实使用，否则本案定案证据依法不予采纳。本案被申请人没能在规定时间内补充其他真实有效的商标使用证据，案涉商标被撤销注册。

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四、结语

西方著名哲学家维特根斯坦有一句颇具启发性的名言：我们只能预见我们构建的事实。本文不从哲学角度探讨其本来真意，而仅从诉讼举证角度谈一谈该名言可能给诉讼律师的启发。我们经常说，“打官司就是打证据”，但这句话的内涵和外延却有很大的解释空间。打官司打证据，打的不是客户的证据能力，而是律师的证据能力，即举证思路和收集、取舍、整理、呈现、分析和说明证据的能力。所以律师必须有举证的主动性，但仅有主动性是不够的。很多年轻律师在举证过程中往往受“事实”的束缚，在人为界定的“事实”面前没有考虑事实的多面性和现实生活的复杂性、人作为证据事实解读主体的思想和认知的局限性以及角度多样性，因而在举证的时候容易陷入有什么就说什么的窘境和尴尬。

如果我们在实践中再碰到举证的难题，不妨换一个思路，进行反向求证。即先去预见一个事实（我们需要的事实），再去利用已经有的资料和渠道去完善、寻求、确证这个事实，也就是所谓的“构建”。“构建”绝不是虚构，而是在我们认知层级的范围内，去合乎逻辑地发现事物的规律，并按照规律去探求各种可能性，最后达成确定结论的过程。在这一过程中，预见是前提，构建是综合能力的体现，重要的是思维方式和思维方法。相信二者的结合会给办案者带来柳暗花明的体验。